ج4-الكفالة في التشريع المغربي
الجزء الرابع:
الكفالة في التشريع المغربي
إعداد: رشيد بومريم
طالب باحث بكلية الحقوق اكدال- الرباط-
وحدة القانون المدني المعمق-
المبحث الثاني: صرامة القواعد القانونية المنظمة لعقد الكفالة وعدم قدرتها على استيعابالمستجدات والتطورات التي تعرفها الكفالة
لقد أصبحت الكفالة التبعية عاجزة عن مواكبة التطورات التي تعرفها باقي التشريعات المقارنة نتيجة التطور الاقتصادي " المطلب الاول" مما يستوجب تدخل المشرع المغربي لكي يعيد صياغة النصوص القانونية المنظمة لهذا العقد " المطلب الثاني".
← المطلب الاول: عجز الكفالة التبعية عن مواجهة التطورات و المستجدات:
من خلال استعراض أهم أحكام عقد الكفالة يتبين لنا ان هذه الأخيرة لا تعدو ان تكون ضم ذمة الكفيل الى ذمة المدين الاصلي ، ولا يخلو هذا التعدد في المسؤولية عن الاتزام من مخاطر الإعسار الذي يهدم الكفالــة من أساسها ويجردها مـــن عنصرها الجوهري وهو الضمان.
علاوة على ذلك يتبين لنا ان هناك عوامل أخرى ساهمت في تقهقر الكفالة وتراجعها، والتي تتجلى في صرامة القواعد القانونية التي تحكم الكفالة و التي تتسم بالبطء و التعقيد مما يجعلها عاجزة عن مسايرة السرعة التي تتم بها المعاملات المالية و التجارية، وتتجلى صرامـــة القواعــد القانونيــة للكفالـة بالخصوص في صفة التبعية التي تعرفها الكفالة في
جميع مراحلها، ابتداء بتكوين هذا العقد ، الى حين انقضائه.
يمكن ايضا ابداء بعض الملاحظات حول الأحكام المنظمة لعقد الكفالة:
+ بالنسبة لتكوين عقد الكفالة، راينا ان الشروط الانشائية لهذا العقد و التي هي بعيدة عن الشكليات و التعقيدات تلعب دورا مهما في جعل مؤسسة الكفالة تحقق اهدافها ، وتجعل الدائنين يلتجئون اليها ، وتفضيلها على باقي الضمانات العينية، والتي تتميز بضرورة احترام مجموعة من الشكليات وبطول المساطر المتعلقة بالتسجيل ومشاكل تتعلق بتحقيق هذه الضمانات .
+ اما بالنسبة للأحكام المنظمة لآثار عقد الكفالة نجد ان المشرع المغربي على غرار باقي التشريعات، ساعد الكفيل على أداء هذا الالتزام الخطير، لذلك نرى ان المشرع يسلح الكفيل بمجموعة من الحقوق و الدفوع كحق الكفيل بالدفع بتجريد المدين و التمسك بالدفوع الخاصة بالمدين و ما الى ذلك.
لكن ما يحدث في الواقع العملي ان الدائن بدوره لا يظل مكتوف الأيدي، حيث يسعى جاهدا من خلال اتفاقه مع الكفيل على تجريده ما أمكن من هذه الأسلحة القانونية على صورة تنازله عنها بداية.
+ اما بالنسبة للانقضاء فهناك مجموعة من الملاحظات يتعين إبدائها و من أهمها:
* يلاحظ قصور في تنظيم انقضاء الكفالة في ق ل ع لغياب بعض أسباب الانقضاء الخاصــة التي نجـد التشريــعات المقارنــة قد نظمتــها كــما هــو الشأن بالنسبـــة للقانون المدني المصري( إضاعة التأمينات بخـطأ الدائن – عدم اتخاذ الإجراءات ضد المدين بعد إنذار الدائن) او القانون المدني الفرنسي( كفالة الحساب الجاري – ضرورة تقديم الدائن المعلومات اللازمة التي تفيد الكفيل لتقدير مدى التزامه).
* عالج المشرع المغربي انقضاء عقد الكفالة بطريقة منتقدة حيث تولى عرض بعض الأسباب وشرحها دون بقية الأسباب.
اذن أصبح تنظيم الكفالة لا يواكب المستجدات التي تعرفها التشريعات المقارنة والتطورات الاقتصادية ، ومن ثم أصبحت هذه القواعد و التي تعتمد كأساس لها صفة التبعية للالتزام الاصلي متجاوزة ، حيث أصبح الدائنون بفعل قوتهم الاقتصادية لا يقبلون الا الضمانات الشخصية المستقلة و المجردة من كل ارتباط بالالتزام الاصلي.
←المطلب الثاني: ضرورة تدخل المشرع المغربي لتعديل احكام الكفالة لمواجهة مختلف
الاوضاع المستجـدة:
اذن فعدم مواكبة الأحكام الحالية المنظمة لعقد الكفالة للتطورات و المستجدات التي تعرفها التشريعات المقارنة نتج عنه أن انكمش دور الكفالة وتقوقع في مجال تقليدي لا يتعدى ضمان الالتزامات الشخصية البسيطة ومن هنا أصبحت الكفالة عاجزة عن مجاراة التطورات المتسارعة في مجال العمليات التجارية ، مما يؤدي بنا إلى القول بضرورة تدخل المشرع المغربي لكي يعيد صياغة النصوص القانونية المنظمة لهذا العقد حتى يكون بناؤه القانوني متكاملا ومطبوعا بروح التجديد و العصرنة لمواجهة مختلف الأوضاع المستجدة.
----------------------------------------------------
المراجع المعتمدة:
Stéphane Piedeliévre- les sûretés- 2eme édition*-
Philippe Smiler, Philippe Delebecque- droit civil- les suretés – 3eme edition.*-
*-مامون الكزبري -التشريع العقاري و الضمانات- طبعة 1971
*-عبد الرزاق السنهوري –الوسيط في شرح القانون المدني- الجزء العاشر- في التأمينات الشخصية و العينية – طبعة1973.
*-خالد عبد الله عيد- الوجيز في العقود المسماة وفق احكام ق ل ع المغربي- الجزء الثاني- احكام عقد الوديعة وعقد الكفالة.
*-احمد محمود سعد- عقد الكفالة – دراسة مقارنة- الطبعة الأولى-1994.
*-ابتسام فهيم – عقد الكفالة في التشريع المغربي والمقارن- رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص- كلية الحقوق بالدار البيضاء – السنة الجامعة- 1998/1999.
* عمر المزكلدي -اثار عقد الكفالة- دراسة تقنية- عرض قدم في اطار البحوث المجزة من طرف طلبة وحدة القانون المدني المعمق – السنة الجامعية-2003- 2004 تحت اشراف الدكتور سعيد الدغيمر.
* اسماعيل اوبلعيد- دراسة تقنية للكفالة- الانقضاء- عرض قدم في اطار البحوث المجزة من طرف طلبة وحدة القانون المدني المعمق – السنة الجامعية-2003- 2004 تحت اشراف الدكتور سعيد الدغيمر.